De inspecteur mag niet het gebruikelijk loon van een dga per lichaam in een concern berekenen, als de doorbetaaldloonregeling van toepassing is.
Een man is de bestuurder en enig aandeelhouder van een holding. Behalve 25% van de aandelen in een tussenhoudstermaatschappij bezit deze holding ook 5,6% van de aandelen in een houdster-nv. De tussenhoudstermaatschappij heeft een 100% belang in vier dochtervennootschappen. Op grond van een managementovereenkomst stellen de holding en haar dga hun volledige arbeidskracht ten dienste van de onderneming van de tussenhoudster en haar dochters. De werkzaamheden van de dga omvatten belastingadvies en aanverwante werkzaamheden. Daarnaast draagt de man samen met de overige drie directeuren zorg voor het volledige management van de tussenhoudster en haar dochtervennootschappen. Volgens een samenwerkingsovereenkomst zou de holding een managementfee ontvangen van € 136.800 exclusief btw. Zij geeft in haar aangiftes loonheffingen over de jaren 2011 – 2014 echter steeds een salaris van haar dga op van ongeveer € 70.000.
De Belastingdienst berekent het gebruikelijk loon van de dga op het loon van de meestverdienende gewone medewerker van de tussenhoudstermaatschappij. Dit loon ligt rond de € 90.000. De holding betwist de berekening door de fiscus en gaat in beroep. Omdat het gebruikelijk loon het minimumbedrag overschrijdt, draagt de inspecteur de bewijslast. Hij stelt dat ondanks de zogeheten doorbetaaldloonregeling men per lichaam het gebruikelijk loon moet vaststellen. De dga heeft immers ook een indirect aanmerkelijk belang in de tussenhoudster en de dochters. In de ogen van de Belastingdienst moet men daarom aansluiten op het loon van de meestverdienende gewone werknemer in het concern. Maar Hof Amsterdam verwerpt deze redenering, omdat de doorbetaaldloonregeling de methode van de inspecteur in de weg staat.
De Belastingdienst maakt evenmin aannemelijk dat het uitbetaalde loon van de dga meer dan 30% afwijkt van een soortgelijke dienstbetrekking. Overigens is sinds 1 januari 2015 de meest vergelijkbare dienstbetrekking van belang. Volgens het hof valt de dga niet zomaar te vergelijken met een belastingadviseur of een accountant. De meest vergelijkbare dienstbetrekking omvat namelijk ook bestuurswerkzaamheden. Het hof verklaart het hoger beroep van de Belastingdienst dan ook ongegrond. Bovendien meent het hof in tegenstelling tot Rechtbank Noord-Holland dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij het gebruikelijk loon voor 2014 (deels) terecht heeft gecorrigeerd. Het hof verklaart daarom het incidenteel beroep van de bv gegrond.
Bron: Hof Amsterdam 13-04-2021 (gepubl. 13-12-2021)