Op grond van artikel 5.46 Awb kan een boete gematigd worden als deze vanwege bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld de draagkracht van de overtreder, te hoog is. Volgens de Hoge Raad mag bij het bepalen van die draagkracht ook rekening worden gehouden met de verplichting om naheffingsaanslagen loonbelasting te voldoen.
Naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek is over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 aan de bv een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd. Vanwege het ingestelde strafrechtelijk onderzoek is over dit tijdvak geen bestuurlijke boete opgelegd. De in beslag genomen administratie bevat ook gegevens met betrekking tot de jaren 2003 tot en met 2005. De inspecteur heeft deze gegevens onderworpen aan een afzonderlijk administratief onderzoek. Ook voor die jaren worden naheffingsaanslagen opgelegd en een vergrijpboete van 50%, omdat volgens de inspecteur willens en wetens onjuiste aangiften zijn gedaan. Bij uitspraak op bezwaar is die boete wegens overschrijding van de redelijke termijn gematigd. De rechtbank heeft de boete in verband met overschrijding van de redelijke termijn verder gematigd. Voor het jaar 2006 is het bedrijf strafrechtelijk vervolgd wat geresulteerd heeft in een boete van € 50.000.
Voor het Hof Arnhem bepleit de bv nog verdere matiging van de boete in het kader van een passende straftoemeting. Onder verwijzing naar haar negatieve eigen vermogen en de omstandigheid dat de bedrijfsactiviteiten sinds 2007 zijn beëindigd, beschikt zij niet over de financiële middelen om de boete te betalen. Het hof heeft geoordeeld dat het negatieve vermogen van het bedrijf eind 2006 volledig wordt veroorzaakt door het passiveren van de bedragen die zij moet betalen op grond van de naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2003 tot en met 2006. Bij ontbreken van een nadere toelichting ziet het hof in die omstandigheid geen aanleiding om in het kader van de straftoemeting rekening te houden met de slechte financiële positie.
De Hoge Raad overweegt dat zowel ter beoordeling van de mate van verwijtbaarheid als ter beoordeling van de mate waarin een boete de betrokkene treft, de financiële omstandigheden van belang kunnen zijn. In de memorie van toelichting bij artikel 5:46 van de Awb is vermeld dat een bestuursorgaan zich zeker bij hogere boeten ervan moet vergewissen dat de boete, mede gelet op de draagkracht van de overtreder, geen onevenredige gevolgen heeft (TK 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. 142). Indien een bestuursorgaan een bestuurlijke boete oplegt en daarbij rekening houdt met de draagkracht, moet het daarbij acht slaan op de financiële positie van de overtreder ten tijde van het besluit tot het opleggen van de boete. Ook de rechter moet bij een oordeel over de boete rekening houden met de omstandigheden van de betrokkene op dat moment, waaronder de draagkracht.
Volgens de Hoge Raad heeft Hof Arnhem zijn oordeel dat geen rekening moet worden gehouden met de negatieve vermogenspositie van het bedrijf enkel doen steunen op de omstandigheid dat die negatieve positie volledig werd veroorzaakt door de verplichting tot betaling van de naheffingsaanslagen. Dat is volgens de Hoge Raad echter onvoldoende grond om de slechte financiële positie van het bedrijf bij de bepaling van de hoogte van de boete buiten beschouwing te laten. Ook is het hof uitgegaan van de vermogenspositie aan het einde van het jaar 2006. De Hoge Raad oordeelt dat het standpunt van het hof niet in stand kan blijven en verwijst het geding naar Hof Den Bosch.
Met het oog op de verdere behandeling merkt de Hoge Raad nog op dat eerder in het geding de inspecteur het standpunt had ingenomen dat het zakelijke karakter van loonbelastingschulden er als regel aan in de weg staat om een boete wegens het niet (tijdig) afdragen van deze belasting te matigen op grond van de financiële positie van de inhoudingsplichtige. De Hoge Raad verwerpt dit standpunt nadrukkelijk. De financiële positie van een inhoudingsplichtige wordt mede bepaald door diens verplichting loonbelastingschulden te betalen. Het karakter van deze schulden vormt geen goede grond om dit element van zijn draagkracht buiten beschouwing te laten bij de bepaling van de proportionaliteit van een boete.
Bron: HR 28-03-2014