De advocaat-generaal bij het EU Hof van Justitie heeft een conclusie uitgebracht over de 150 kilometergrens in de 30%-regeling. Volgens advocaat-generaal Kokott kan een dergelijke regeling alleen als deze uitsluitend pendelaars zonder extraterritoriale kosten uitsluit.
De zaak betreft een Duitse werknemer die in de twee jaar voor zijn tewerkstelling in Nederland in 2012 op minder dan 150 kilometer van de Nederlandse grens woonde. Om die reden werd de toepassing van de 30%-regeling geweigerd. In deze zaak heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie. De Hoge Raad wil weten of er in geval van het 150 kilometercriterium sprake is van een – rechtvaardiging behoevend – indirect onderscheid naar nationaliteit dan wel een belemmering van het vrije verkeer van werknemers. En zo ja of hier een dwingende reden voor is en daarmee het beoogde doel wordt bereikt. Volgens de AG wil de Hoge Raad in wezen vernemen of het 150 kilometercriterium verenigbaar is met het vrije verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 45 VWEU.
Volgens de AG is het bijzondere bij dit criterium dat er onderscheid wordt gemaakt tussen sommige niet-ingezetenen ten opzichte van andere niet-ingezetenen, terwijl het doorgaans bij vragen over het vrij verkeer van werknemers gaat over het onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen. Daarom moet de vraag worden beantwoord of het vrije verkeer van werknemers ook een verschil in behandeling tussen niet-ingezetenen in beginsel verbiedt. Hierover stelt de AG dat het vrije verkeer van werknemers niet alleen een nadelig verschil in behandeling van niet-ingezetenen ten opzichte van ingezetenen principieel verbiedt, maar ook een verschil in behandeling tussen niet-ingezetenen van verschillende lidstaten. Vervolgens is de AG van mening dat de situatie van een werknemer die op minder dan 150 km van de Nederlandse grens woont objectief vergelijkbaar is met die van een werknemer die op een grotere afstand van die grens woont. Het Nederlandse standpunt dat beide werknemers niet vergelijkbaar zijn met betrekking tot de extraterritoriale kosten, volgt de AG niet. De extraterritoriale kosten zullen slechts gradueel verschillen wanneer men werknemers vergelijkt die slechts iets meer of iets minder dan 150 kilometer van de Nederlandse grens wonen.
Volgens de AG draagt het criterium bij tot de doelstelling om buitensporige voordelen van de 30%-regeling voor bepaalde werknemers te vermijden en concurrentieverstoringen binnen de categorie van niet-ingezeten werknemers te voorkomen. De maatregel is volgens de AG ook geschikt om niet-ingezeten werknemers die in Nederland geen tweede woning aanhouden en dus minder extraterritoriale kosten hebben van de 30%-regeling uit te sluiten. De AG betwijfelt echter of een vereenvoudigingsregel als het 150 kilometercriterium evenredig is. Immers, of een niet-ingezeten werknemer kan pendelen – en dus minder of geen extraterritoriale kosten heeft – is veeleer de afstand van de woonplaats tot de plaats van het werk van belang. De AG komt tot de conclusie dat een nationale bepaling die een belastingvoordeel zoals de 30%-regeling afhankelijk maakt van een voorwaarde zoals het 150-kilometercriterium slechts verenigbaar is met artikel 45 VWEU wanneer dit criterium in de overgrote meerderheid van de gevallen niet-ingezeten werknemers identificeert die dagelijks naar hun werk in Nederland kunnen pendelen, en in de tweede plaats dergelijke werknemers in feite niet worden geconfronteerd met extraterritoriale kosten in de zin van de forfaitaire regeling. Of deze voorwaarden vervuld zijn, dient de verwijzende rechter uit te maken.
Bron: Conclusie AG EU HvJ 13-11-2014